Considerando uma das maiores discussões doutrinárias e jurisprudenciais, já existente na vigência do Código de Processo Civil de 1973, e não solucionada pelo Novo Código de Processo Civil de 2015, que é a existência ou não da figura do litisconsórcio ativo necessário, e quais procedimentos devem ser adotados, quando nos deparamos com essa situação, é formada a argumentação do presente artigo.

O Novo Código de Processo Civil traz alguns conceitos atinentes ao tema em seus artigos 113 a 118, no entanto, não soluciona todas as hipóteses que surgem no plano prático processual, como a que será abordada a seguir, que é a recusa de um litisconsorte ativo necessário de propor uma ação com os demais co-legitimados, independentemente de sua motivação para tanto.

Dentre os diversos doutrinadores que tratam do assunto, de maneira extremamente controvertida, faz necessário expor algumas das teses existentes como as dos professores, Cândido Rangel Dinamarco, Fredie Didier, Arruma Alvim, Daniel Amorim Assumpção Neves, e outros, bem como verificar a aplicação do problema no caso concreto a partir dos julgados de diversos tribunais brasileiros.

Distante de encontrar uma solução definitiva para a problemática a ser discutida neste trabalho, busca-se tentar entender quais os posicionamentos existentes e apontar aquele que mais se enquadra no ordenamento jurídico, sem violar as normas e os princípios vigentes na Constituição Federal no Código de Processo Civil.

Outrossim, a maior dificuldade encontrada nesta análise é verificar se o direito de ação (art. 5º, XXXV, CF) deve ser sobreposto ao princípio da legalidade, em que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF), ou vice-versa, ou se há uma forma dos dois institutos serem aplicados em conjunto nesta problemática, sem violação de nenhum dos princípios citados.

Devemos entender o litisconsórcio como a existência de pluralidade de sujeitos, em um ou ambos os polos de um processo, que se unem para litigar em conjunto.No entanto, importante esclarecer que não caberá a formação de litisconsórcio, deliberadamente, em todo e qualquer processo.

O Código de Processo Civil elenca as hipóteses em que um ou mais sujeitos podem ou devem litigar em conjunto na busca da tutela jurisdicional estatal, em seu artigo 113 e seguintes.

A comunhão de direitos ou de obrigações autoriza que mais de um sujeito figure nos polos ativo ou passivo da demanda, ainda que possam pleitear o bem da vida individualmente. Um típico exemplo é o de existência de dívida solidária, em que o credor pode litigar contra um ou todos os devedores na demanda, vejamos um caso prático da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – AÇÃO DE COBRANÇA – DESPESAS CONDOMINIAIS – NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE COPROPRIETÁRIA DO IMÓVEL – NÃO VERIFICAÇÃO – LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO – Os coproprietários do imóvel respondem solidariamente pelas dívidas contraídas em razão do inadimplemento das despesas condominiais – Por conseguinte, não há falar em litisconsórcio passivo necessário, vez que autorizado o credor a acionar um dos codevedores ou ambos – RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP 22173335420178260000 SP 2217333-54.2017.8.26.0000, Relator: Luis Fernando Nishi, Data de Julgamento: 23/02/2018, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/02/2018) 

Também está autorizada a formação do litisconsórcio quando houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir, o que se fundamenta, além do próprio artigo 113, do CPC, no artigo 55, §1º, CPC. Temos nessa hipótese, que em regra, as ações com mesmo pedido ou causa de pedir serão reunidas para decisão em conjunta, assim, é clarividente que os sujeitos dessas ações possam figurar na mesma demanda. Em exemplo prático, o tribunal reverteu decisão de primeira instância que decidiu pelo desmembramento de ação de indenização em que 7 (sete) autores demandaram contra 6 (seis) réus, entendendo que o desmembramento das ações poderia prejudicar a execução do processo, pela existência de conexão de pedidos e causa de pedir no litígio:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. SUPOSTA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS CONTRAFEITOS PELOS 6 RÉUS. DECISÃO QUE LIMITOU A FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO. REFORMA. CONEXÃO DE CAUSA DE PEDIR E PEDIDOS. AFINIDADE DE QUESTÕES. ART. 113, NCPC. PROXIMIDADE DOS ESTABELECIMENTOS. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP 21958315920178260000 SP 2195831-59.2017.8.26.0000, Relator: Alexandre Lazzarini, Data de Julgamento: 08/11/2017, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 09/11/2017) 

Ainda é possível a existência de litisconsórcio quando ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito, diferente do anterior, não há a mesma causa de pedir ou pedido entre os sujeitos e sim uma semelhança por pontos em comum.

Há diversas nomenclaturas trazidas pela doutrina para classificar o litisconsórcio, no entanto, a maioria se coaduna em um entendimento final, utilizando-se de quatro critérios: quanto ao polo da relação jurídico processual, quanto ao momento da formação, quanto a liberdade na formação e quanto aos efeitos da sentença:

Quanto ao polo da relação, não há maiores discussões, essa classificação tem como finalidade apontar onde está figurando o litisconsórcio na demanda, de modo que será ativo, se houver variedade de sujeitos apenas com relação aos autores da demanda; passivo se a variedade de partes for exclusivamente dos réus da demanda; e misto se houver pluralidade de autores e réus na mesma ação.

Quando falamos em momento da formação do litisconsórcio, este poderá ser inicial/originário ou posterior/ulterior. Nas palavras do professor Didier “Litisconsórcio inicial é aquele que se forma contemporaneamente à formação do procedimento ou do incidente, quer porque mais de uma pessoa postulou, que porque em face de mais de uma pessoa a demanda foi proposta”. Ainda define o litisconsórcio posterior/ulterior como “aquele que surge após o procedimento ter-se formado.”

A classificação relativa a liberdade de formação do litisconsórcio se divide em necessária e facultativa.

O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes, assim prevê o artigo 114, do CPC. Em regra, essa formação se dá pelo autor da demanda, quando distribui sua ação. Ocorre por iniciativa do réu nos casos de intervenção de terceiros, por exemplo na denunciação a lide ou no chamamento ao processo.

O litisconsórcio será facultativo por conveniência da parte, são exemplos aqueles citados no tópico “LITISCONSÓRCIO” acima, quando citados os incisos do artigo 113, do CPC. Verifica-se que quando o legislador afirma que “podem” duas ou mais pessoas litigar no mesmo processo, está dando uma faculdade ao litigante.

Há ainda, uma última classificação relativa aos efeitos da sentença, o litisconsórcio poderá ser simples ou unitário. Nas palavras do processor Daniel Amorim essa classificação leva em consideração “o destino dos litisconsortes no plano material, ou seja, é analisada a possibilidade do juiz, no caso concreto, decidir de forma diferente para cada um dos litisconsortes […]”.

O litisconsórcio unitário é definido pelo artigo 116, do CPC como aquele que pela natureza da relação jurídica o juiz tiver que decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes. Ao modo que é simples o litisconsórcio em que o juiz decide de forma diversa para cada um dos litisconsortes.

Ao passo que verificamos cada classificação da matéria, podemos iniciar uma abordagem mais minuciosa sobre a problemática do litisconsórcio ativo necessário. Verificou-se que litisconsórcio ativo, é aquele formado por pluralidade de autores na ação, ou seja, aquele que aciona seu direito constitucional de ação (art. 5º, XXXV, CF); e litisconsórcio necessário é aquele que por força de lei, ou pela natureza da relação jurídica há obrigatoriedade da participação de todos os sujeitos no polo da ação.

É notório que se todos os sujeitos que tem uma pretensão a ser posta em litígio, nos casos classificados como litisconsórcio necessário, concordam em distribuir a demanda, não haverá problemática alguma.

O impasse surgirá apenas, se pelo menos um dos sujeitos que deveria figurar, indispensavelmente, no polo ativo da ação, se recusar a litigar. Teremos um confronto de direitos indispensáveis: o direito de ação de um contra o direito do outro de não propor demanda contra sua vontade do outro.

Há uma diversidade de opiniões doutrinárias e jurisprudenciais que tentam solucionar esse problema.

Há um posicionamento que entende pela falta de legitimação da parte que pretende demandar isoladamente, quando é imprescindível a presença de outro sujeito em litisconsórcio necessário, de modo que o direito de não demandar se sobrepõe ao direito de ação daquele que pretende entrar com a ação. Outra parte da doutrina afirma não existir a figura do litisconsórcio ativo necessário, afirmando o litisconsórcio necessário é exclusivamente passivo, segundo o próprio artigo 115, parágrafo único do CPC.

E uma terceira corrente entende pela inclusão daquele sujeito que se recusa a litigar, no polo passivo da demanda. E com esse entendimento, surgem dois outros questionamentos: como será a convocação desse sujeito e como será sua atuação do no processo. Aquele terceiro será chamado a integrar a lide, via intimação ou citação, no processo?

A parte da doutrina que descarta a possibilidade de citar o litisconsorte ativo para integrar o polo passivo da demanda justifica sua afirmação pelo próprio conceito de citação, que segundo o artigo 238 do CPC, é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou interessado para integrar a relação processual, assim o dispositivo refere-se exclusivamente ao demandado da ação.

No entanto, o processor Arruda Alvim, ao que parece, resolve esse impasse:“Nesse contexto, é preciso lembrar que a citação no CPC/2015 é o ‘ato para o qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual’ (art. 238), e não apenas a convocação do réu ou do interessado para se defender, como no CPC/1973. Assim, na hipótese do litisconsórcio necessário ativo pela natureza da relação jurídica, a palavra citação significa integração da relação jurídica processual em qualquer dos polos desde que haja interesse jurídico para tanto.”

E qual seria a atuação desse sujeito no processo? A doutrina também se divide, no entanto, é uma indagação um tanto quanto subjetiva, pois deve ser observada no caso concreto.

Os professores Fredie Didier e Arruda Alvim elencam três possibilidades, muito semelhantes que, nas palavras do segundo, resultam em:“Uma vez chamado, pode escolher (a) integrar o polo ativo como poderia ter feito de início; (b) eventualmente integrar o polo passivo, se sua atuação se limitar a defender interesse contrário ao do autor (…), ou ainda (c) permanecer inerte, caso em que não ocupará nenhum dos polos processuais, mas será atingido pela coisa julgada da mesma forma, tendo sido respeitada a garantia constitucional do contraditório, já que foi devidamente oportunizada a sua participação”.

Já para o professor Daniel Amorim, não parece razoável o referido posicionamento, pois dá uma faculdade ao sujeito chamado a integrar a lide de escolher em qual polo da demanda atuará, o que não coaduna com o fenômeno jurídico da lide, sendo mais correto citar o sujeito para que integre a relação processual como réu, e assim permaneça até o final da demanda, explica da seguinte forma sua afirmação:“Sempre que alguém resiste a uma pretensão deve ser colocado no polo passivo, independentemente do polo que ocupa na relação de direito material, porque há tempos encontram-se dissociadas essas duas espécies de relação jurídica. Não haverá nenhum problema se os sujeitos estiverem no mesmo polo da relação de direito material e em um dos polos opostos no processo judicial. A ideia principal é: quem resiste a uma pretensão é réu, e assim deverá compor a relação jurídica processual”

 Verificamos, portanto, que a doutrina é amplamente divergente sobre o tema, não havendo como chegar a uma conclusão final, contudo, pode-se discorrer sobre esses entendimentos, tentando analisar qual se adequa mais aos ditames do ordenamento jurídico brasileiro.

Não parece razoável seguir a corrente do ilustre professor Cândido Rangel Dinamarco, de que não é possível a propositura da ação, se um dos litisconsortes ativos necessários se negar a propor a demanda, pois violaria o direito de acesso à justiça daquele que pretende litigar, princípio explicito na Constituição Federal vigente.

Outra corrente que há dificuldade de aceitação, é a que preza pela inexistência de um litisconsórcio ativo necessário. Se há na lei, ou na própria natureza da relação jurídica, obrigatoriedade da pluralidade de autores para ingressar com uma ação, consequentemente, há a existência do instituto.

E mesmo essa parcela da doutrina entende que há necessidade da presença do litisconsorte faltante no processo, o professor Arruda Alvim explica e expõe a possível solução:

Mesmo a parcela da doutrina que defende que, por não se poder obrigar ninguém a ir a juízo, não existiria litisconsórcio necessário ativo, concorda que é imprescindível convocar o interessado para integrar o processo, por respeito ao contraditório. A solução que parece mais adequada é a de permitir que uma só pessoa demande, autorizando a convocação de quem deveria ser litisconsorte ativo necessário para integrar a relação jurídica.

A posição tomada pelo processor Daniel Amorim, de que o litisconsorte que se negou a propor a ação, deve ser citado para figurar exclusivamente como réu na demanda e lá permanecer até o final, por mais que este discorde expressamente em sua obra, não parece ir efetivamente de encontro a posição do professor Arruada Alvim.

Daniel Amorim afirma que por ter uma pretensão resistida que justifica não integrar o polo ativo, quando da propositura da ação, o litisconsorte necessário deve figurar como réu.  Assim, se o sujeito tem o que alegar contra o autor, tem-se que concordar que o mesmo pode ser réu e contestar os pedidos formulados na inicial.

No entanto, deve-se levar em consideração a possibilidade de o sujeito citado optar por integrar a demanda no polo ativo, contestar a ação ou permanecer inerte no processo, desde que devidamente citado, tendo em vista que a coisa julgada produzirá efeitos com relação ao mesmo.

Como já afirmado, o caso concreto deve ser sempre levado em conta, já que não se tem uma regra geral que abarca essa temática, mas o direito de escolha do litisconsorte ativo necessário em integrar a demanda como autor, réu, contestando dos fundamentos da inicial ou ficar inerte, devem ser considerados.

Vejamos que nem a doutrina, nem a jurisprudência estão perto de chegar à uma unanimidade com relação ao assunto, podendo concluir assim, que até a criação de norma específica, haverá inúmeros posicionamentos sendo decididos nos casos concretos. 

No entanto, o que não se pode aceitar, é a renúncia do judiciário a analisar o mérito de uma demanda, pela falta da presença de um legitimado ativo, que não é obrigado a propor ação contra sua vontade, de modo que os dois princípios constitucionais (direito de ação e a não obrigatoriedade de propor demanda contra vontade) devem ser respeitados.

Assim, a solução que mais parece respeitar os princípios constitucionais citados, prezando pelo julgamento do mérito, dando ciência à todos os interessados, é a que entende pela existência do litisconsórcio ativo necessário, citando o legitimado ativo que inicialmente se recusou a propor a demanda, para escolher se integra o polo ativo, o polo passivo contestando a ação ou permanece inerte, estando ciente que os efeitos que a coisa julgada podem lhe atingir. 

Fonte: Gabriela Tomé, bacharel em direito pela Universidade Paulista – UNIP, cursando Especialização em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica – PUC COGEAE e Advogada da área cível bancária e estratégica do Vigna Advogados Associados

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