Com a finalidade de conter os expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor 1 (1989 e 1990), a União Federal instituiu a Contribuição Social devida pelo empregador no caso de demissões sem justa causa, à alíquota de 10%, conhecida como adicional ao FGTS, por meio da Lei Complementar nº 110/2001, certo de que os valores arrecadados a este título deveriam ser destinados para minimizar o rombo nas contas públicas.

 

Mencionada contribuição social foi com intuito temporário, e é fato de conhecimento público que houve o exaurimento da finalidade que justificou sua instituição desde janeiro de 2007. E mais, desde o ano de 2012 ao invés do produto da arrecadação ser incorporado ao FGTS, foi destinado para reforço do superávit primário, por intermédio da retenção de recursos pela União e, hoje, vem sendo utilizado para financiar outras despesas estatais, como o Programa Minha Casa, Minha Vida.

 

Contudo, independentemente do esgotamento de sua finalidade precípua, desde as modificações instituídas pela Emenda Constitucional n.º 33/2001 inexiste base de validade constitucional para a manutenção da Contribuição Social Geral sobre a folha de salários, como a prevista pelo art. 1.º, b, da Lei Complementar n.º 110/2001.

 

Este tema é motivo de debate entre juristas, que alegam a ocorrência do fenômeno denominado inconstitucionalidade superveniente do tributo. A matéria está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal – STF, com repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 878.313/SC, no qual os Ministros argumentam o seguinte: “A controvérsia, passível de repetição em inúmeros casos, está em saber se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original”.

 

Em relação as empresas optantes do Simples Nacional, a fundamentação para o não recolhimento é ainda mais forte pois, além da patente inconstitucionalidade, a Lei Complementar nº 116/03 (Lei do Simples Nacional) prevê expressamente que as empresas enquadradas no regime tributário simplificado estão dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União Federal.

 

A Lei do Simples Nacional elenca um rol taxativo dos tributos que deverão ser recolhidos de forma unificada (art. 13, § 1o), sendo que no inciso VIII prevê o recolhimento do FGTS (aquele devido pelo empregador ao empregado), mas sem incluir o adicional de FGTS devido pelo empregador ao Estado (adicional de 10%).

 

Muito pelo contrário, o §3º do artigo 13 prevê de maneira expressa que “As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União (…)”, desobrigando as pessoas jurídicas enquadradas no Simples Nacional de se submeter ao recolhimento do tributo totalmente inconstitucional.

 

Os Tribunais Regionais Federais de diferentes estados, em julgados recentes, vêm decidindo de forma favorável a essas empresas. Para as microempresas e empresas de pequeno porte, que estão enquadradas no Simples Nacional, indicamos o ajuizamento de medida judicial com objetivo de suspender imediatamente o recolhimento indevido, além de pleitear pela restituição do crédito pago nos últimos 5 (cinco) anos.

 

Fonte: Lex Prime

Fernanda Brito dos Santos, advogada graduada em Direito pelas Faculdades Integradas Rio Branco, com especialização em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, pós-graduada em Direito Tributário pelo Instituto Presbiteriano Mackenzie. Atua como advogada nas áreas tributária e societária do Vigna Advogados Associados.

 

 

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