O sistema de controle da Administração Pública adotado no Brasil, cujo delineamento se encontra na Constituição Federal, é extremamente complexo. Envolve uma série de mecanismos e fontes e é desempenhado por grande quantidade de agentes. Analisando-se esse sistema, é possível notar um conjunto de influências de diversos sistemas do Direito comparado que, historicamente, em algum momento, exerceram influência sobre o Direito Público brasileiro.

Do sistema norte-americano, herdamos a unicidade de jurisdição, implantada entre nós com a Constituição de 1891 e não mais afastada. Nos países que adotam a unicidade de jurisdição, não importa a natureza ou o tema da controvérsia, será ela dirimida por um uno e inteiriço Poder Judiciário, que, quando muito, poderá ser dividido interna corporis em seções especializadas em certos temas.

Do sistema inglês, herdamos os mecanismos de controle parlamentar (embora, com alguns temperos também advindos do Direito norte-americano). Nesse sentido, há em nosso Texto Constitucional, a atribuição de diversos poderes para o Parlamento em controlar e acompanhar as ações do Poder Executivo, incluindo no que se refere à moralidade e à lisura da Administração Pública, como se pode verificar em relação às comissões parlamentares de inquérito.

Do sistema francês, herdamos o controle baseado na ideia de legalidade da ação administrativa, bem como sua inafastabilidade. Isso é, caberá sempre ao controlador verificar se a Administração atuou conforme a lei e não poderá haver hipóteses em que esse controle seja afastado.

E, por fim, do sistema alemão herdamos o controle baseado na supremacia de uma Constituição rígida, com a existência de mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade, dotado de efeitos vinculantes a todo sistema jurídico.

Pois bem. Essa grande mistura de influências teve como uma de suas consequências a multiplicação dos meios de controle e a ampliação de sua abrangência. Isso é bom, pois, em tese, reduz as chances de atos contrários ao Direito prosperarem, bem como aumenta o campo de proteção dos cidadãos.

Por outro lado, essa grande mistura trouxe para o Brasil a coexistência de lógicas muito distintas para se controlar a Administração Pública, baseadas em conceitos e sistemas jurídicos muito distintos do nosso. Com isso, muitas vezes, o controle da Administração Pública, entre nós, padece de lógica e fundamentos. E, pior ainda, permite uma perigosíssima substituição do administrador pelo controlador, sem que sobre esse segundo recaiam os mecanismos de responsabilização e prestação de contas incidentes sobre o primeiro.

Passo a demonstrar o porquê disso.

A unicidade de jurisdição, sem qualquer especialização para a Administração Pública, faz todo sentido em um sistema em que o Direito é uno e baseado em normas não positivadas, mas construídas de forma pretoriana. Não importa o objeto da lide, o direito a ser aplicado é baseado em princípios não escritos e precedentes já julgados. Isso torna mais simples a vida de um juiz, dado que há um eixo comum a todos os ramos do Direito muito maior do que o existente em países de tradição romanística.

Entre nós, a unicidade de jurisdição acaba tolhendo do Poder Judiciário a necessária especialização para lidar com temas de direito administrativo. Em nossa organização judiciária, é perfeitamente um mesmo juiz sair de uma vara de direito família e ir para uma da fazenda pública. Temos, portanto, juízes de conhecimento enciclopédico atuando em casos de extrema especialização, cujos efeitos atingem diretamente toda a sociedade.

Mais complicada ainda é a mistura da lógica francesa do controle de legalidade, com a estrutura germânica de supremacia da Constituição. Ela gera um controle dos atos administrativos com base em princípios constitucionais genéricos (muitas vezes, sequer expressos), sem o necessário exame de proporcionalidade. É dizer, controla-se o ato administrativo em cotejo com princípios constitucionais genéricos, como se fosse um exame de simples legalidade. A eficácia direta da Constituição sobre a Administração Pública acaba completamente vulgarizada e tira a garantia inerente à lei, facultando que a decisão do controlador seja permeada por subjetivismos.

E ainda dois elementos complicam e turvam ainda mais o cenário: a possibilidade de medidas cautelares, impostas pelo controlador sem o necessário contraditório, e a já mencionada en passant substituição do administrador pelo controlador.

No que concerne às medidas cautelares, temos um cenário pavoroso: juízes sem grandes e profundos conhecimentos de direito administrativo vêm a dar decisões urgentes suspensivas de um ato da Administração Pública, com base na cognição sumária esteada em princípios jurídicos completamente fluidos (e às vezes, sequer escritos).  Ou seja, um tema que deveria ser objeto de um complexo e difícil exame de proporcionalidade, abrangente da totalidade de uma determinada relação jurídica, é decidido de forma cautelar, em questão de horas, por um juiz que não é absoluto especialista no assunto. É o império da retórica constitucional.

E isso somente acontece porque sobre o agente que emitiu a decisão não recai qualquer tipo de ônus. Os investimentos no Brasil se tornarão mais escassos? O custo de capital sobe, onerando a todos? A necessária segurança jurídica para o desenvolvimento desaparece? Nada disso é problema do agente controlador. Basta sua convicção de que há um bom direito (ainda que seja impossível fazer essa aferição em questão de horas).

Nesse passo, temos um cenário horroroso no Brasil. Uma Administração Pública de pouca qualidade, aliada a um controlador hipertrofiado, capaz de tomar todas as decisões possíveis, com base em conclusões subjetivas e carentes de fundamentação jurídica. No fim do dia, somente se pode confiar em uma decisão estatal, quando ela passa pelo crivo do controlador, que passa a ser, de facto, o administrador. Isso é péssimo em todos os sentidos, sobretudo em um momento tão carente de maiores investimentos privados em empreendimentos de interesse público.

A bem da verdade, ao que parece, o sistema brasileiro pegou o que havia de pior em todos os sistemas acima mencionados, criando um sistema de controle absolutista e incontrastável. Não logramos adotar os mecanismos de contenção das ações de controle existentes nos demais sistemas jurídicos. Adotamos apenas os poderes dado ao controlador, segundo uma lógica de sistema muito distinta da nossa.

Como uma luz no fim do túnel, aparece o Projeto de Lei n° 7448/2017. Apresentado pelo Senador Antonio Anastasia e elaborado pelos Professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto. Esse projeto aparece para alterar a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a fim de lhe acrescentar dispositivos de grande valia para a construção do sistema jurídico brasileiro.

Segundo o projeto de lei em questão, o controle passa a ter que dialogar com o caso concreto. Passa a ser obrigado a demonstrar que realmente cabe a ação repressiva de controle e que, com base no exame da situação da fato, traz menos prejuízos do que a manutenção do ato controlado. Pela primeira vez, impõe ao controlador o ônus de demonstrar que há um estudo de impacto por trás da ação de controle.

O projeto em discussão tira o controlador da situação de conforto em que hoje se encontra, de poder decidir sem qualquer ônus pela sua decisão. Passa demandar uma fundamentação para muito além da retórica jurídica. Torna-se necessário demonstrar que a decisão encontra respaldo na situação de fato existente, é a menos onerosa e realmente visa a corrigir uma distorção sem criar outra.

 Não é possível afirmar que o projeto de lei em testa é o suficiente para resolver todos os problemas. Seria muito ousado afirmar que sim. Mas que é um caminho inicial verdadeiramente fundamental, isso é incontestável. É necessário trazer racionalidade para o manejo do controle da atividade administrativa. Meras convicções pessoais não podem mais ser convenientes. É fundamental que se olhe para o cenário todo, considerando-se todos os efeitos de cada decisão e responsabilizando-se o agente por eventuais excessos.

Afirmar que o projeto de lei em questão coloca em xeque o controle da Administração Pública e que ele pode ser um retrocesso no combate à corrupção é uma retórica histérica. O combate à corrupção e ao mal feito na gestão da coisa pública poderá seguir como previsto no sistema jurídico sem qualquer problema. Não se tira qualquer poder dos órgãos de controle. Apenas se busca lhes dar alguma responsabilidade por suas ações.

Se a segurança jurídica ainda tem algum valor na ordem jurídica brasileira e se o Estado brasileiro ainda quer gozar de alguma credibilidade, é fundamental passar a adotar os parâmetros do projeto de lei em discussão. Os benefícios avultam para todos: a Administração terá que se esmerar e se qualificar, pois o controlador estará mais qualificado. E o controlador deverá ter mais cautela e mais preparo para decidir com a profundidade necessária, adotando parâmetros para além de convicções pessoais ou presunções irrefletidas e se realizando um necessário estudo de impacto. Trata-se apenas disso. Nada mais. O resto é retórica.

Fonte: Vitor Rhein Schirato, Professor Doutor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP, Doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da USP e LLM em Direito Administrativo pela Faculdade de Direito da Universität Osnabrück, Alemanha.

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