Como já é sabido, o instituto da prova é de grande importância para o deslinde processual. É por meio dele que a parte, respaldada pela lei, utiliza as maneiras cabíveis para convencer o juiz quanto à veracidade dos fatos alegados durante a instrução processual, e assim, obter uma decisão motivada.

Importante salientar, que a prova é um direito assegurado às partes, a fim de propiciar uma decisão favorável no deslinde de determinada ação. Desta forma, não há que se falar em uma “obrigação de provar”, mas tão somente uma prerrogativa concedida às partes para dar maior ênfase quanto ao seu direito frente ao poder judiciário.

Nota-se que, por diversas vezes, o judiciário se depara com situações em que existe o direito, entretanto, no momento da instrução processual a parte não possui meios necessários e suficientes para prová-lo, carecendo, assim, de conjunto probatório robusto que enseje o deferimento do pleito.

O Novo Código de Processo Civil é claro ao dispor em seu artigo 373, que incumbe ao autor provar os fatos que constituam o seu direito, e ao réu, demonstrar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito do autor, ou seja, comprovar os fatos controversos ao que o autor alega possuir.

Sendo assim, com intuito de melhorar as condições das partes e solucionar o litígio de forma mais eficiente, o NCPC, em seu artigo 373, §1º, trouxe a chamada “distribuição dinâmica do ônus da prova”, que nada mais é do que a permissão para que a produção da prova ocorra de forma diversa daquela já estabelecida no caput do artigo, conforme abaixo:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

  • 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Em que pese aquele que alega, em regra, possuir o ônus de provar, e incumbir ao réu demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a distribuição dinâmica do ônus da prova permite ao juiz atribuir a obrigação de provar àquele que tem melhores condições de produzi-la, diante das circunstâncias presentes no referido processo, facilitando a apreciação do mérito da causa.

A dinamização do ônus da prova garante aos litigantes a decisão mais justa possível, de forma adequada e cabível ao caso concreto. Ainda, importante destacar que esta pode ocorrer por convenção das partes (artigo 373, §3º, CPC), por previsão legal ou por convenção judicial e extrajudicial (artigo 373, 4º, CPC).

Diante desse novo instituto, cabe ao magistrado analisar qual a parte possui maior facilidade para produção de determinada prova, sem ferir os princípios básicos do devido processo legal. Cumpre ainda ressaltar, que o juiz deve agir motivadamente e com extrema cautela, a fim de evitar a onerosidade demasiada de determinada parte.

A distribuição dinâmica do ônus da prova vem sendo amplamente aplicada por todos os Tribunais Brasileiros e destinada às soluções das lides, como recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça abaixo colacionada:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.732.192 – MG (2018/0069577-8) RELATOR : MINISTRO MOURA RIBEIRO RECORRENTE : HAMILTON SILVA BENEVIDES ADVOGADOS : FABRÍCIO MADUREIRA GONÇALVES E OUTRO (S) – MG080890 LEONARDO TASMO AZEVEDO – MG091706B RECORRIDO : BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA ADVOGADOS : LUCAS LAENDER P DE MENDONÇA E OUTRO (S) – MG129324 SERGIO JORGE VIEIRA CAMPOS FILHO – MG137545 PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À CIRCUNSTÂNCIA DE QUE O VENCIMENTO DO CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO QUE DEU ORIGEM À INSCRIÇÃO NOS CADASTROS RESTRITIVOS SERIA POSTERIOR À DATA DE AJUIZAMENTO DA PRESENTE AÇÃO. VERIFICADA A OCORRÊNCIA DE VÍCIO DO ACÓRDÃO RECORRIDO SOBRE QUESTÃO RELEVANTE LEVANTADA NOS ACLARATÓRIOS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO NCPC CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DECISÃO HAMILTON SILVA BENEVIDES (HAMILTON) ajuizou ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais em desfavor de BANCO MERCANTIL S/A (BANCO), na qual foram julgados improcedentes os pedidos formulados pelo autor (e-STJ, fls. 104/109). Irresignado, HAMILTON interpôs apelação, que foi improvida pelo Tribunal de origem em acórdão assim ementado: EMENTA: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E RELAÇÃO JURÍDICA. NEGATIVAÇÃO DO NOME. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO FORNECEDOR DE BENS/SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO DA FRUIÇÃO DO SERVIÇO. COBRANÇA DEVIDA. APONTAMENTO LEGÍTIMO. PEDIDOS IMPROCEDENTES: 1. Em ações judiciais onde o consumidor não reconhece a origem da cobrança em face de si deduzida, o encargo probatório quanto à existência concreta da relação jurídica que supostamente justificaria a conduta do pretenso credor é do fornecedor de bens e serviços, não em razão da inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º inciso VIII do CDC, porque regra de instrução que deve ser decretada de antemão pelo juiz, mas sim pelo fato da impossibilidade material da construção de prova negativa, ou seja, não tem o consumidor como comprovar que não contratou os serviços/ou adquiriu bens do fornecedor, aplicando-se aqui teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. 2. Hipótese em que comprovado que houve adesão do consumidor ao contrato de fornecimento de bem ou serviço, atraindo a reboque a improcedência dos pedidos. (e-STJ, fl. 132) (…). 8. Constatando-se violação ao art. 535, II, do CPC, por omissões acerca de questões nevrálgicas para a completa prestação jurisdicional, deve-se anular o v. acórdão recorrido para que, novamente, sejam julgados os embargos de declaração, sanando-se as omissões existentes e relevantes. 9. Recurso especial parcialmente provido. (…) É medida de rigor, portanto, o retorno dos autos à Corte de origem para que seja sanada a omissão no pertinente à alegação de que o vencimento do contrato de crédito rotativo que deu origem à sua inscrição nos cadastros restritivos seria posterior à data de ajuizamento da presente ação. Nessas condições, DOU PROVIMENTO ao recurso especial a fim de anular o acórdão proferido nos embargos de declaração no pertinente à alegação de omissão no tocante à circunstância de que o vencimento do contrato de crédito rotativo que deu origem à sua inscrição nos cadastros restritivos seria posterior à data de ajuizamento da presente ação. Advirta-se que eventual recurso interposto contra esta decisão estará sujeito às normas do NCPC, inclusive no que tange ao cabimento de multa (arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 23 de abril de 2018. Ministro MOURA RIBEIRO Relator (STJ – REsp: 1732192 MG 2018/0069577-8, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Publicação: DJ 26/04/2018)

Apenas a título de curiosidade, em que pese à distribuição dinâmica do ônus da prova ser um instituto introduzido no NCPC, é importante esclarecer, que não se trata de inovação dentro do nosso Ordenamento Jurídico, tendo em vista, que já se encontrava previsto no Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/90) em seu artigo 6º, inciso VIII, representando o direito básico garantido ao consumidor:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(…)

VIII – A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências

Verifica-se, portanto, que aquele que alega nem sempre possui os mecanismos necessários para provar os fatos constitutivos de seu direito, pois, muitas vezes, as provas estão na posse da parte adversa ou até mesmo de terceiro, e é nesta ocasião, que o juízo aplicará a distribuição dinâmica do ônus da prova, desde que preenchidos os requisitos, possibilitando assim, o melhor esclarecimento dos fatos e garantindo a celeridade processual e a defesa das partes.

Fonte: Bianca Letícia Kawakami, advogada do escritório Vigna Advogados Associados, membro da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo) e autora de diversos artigos.

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