JusticeO caso da inclusão e, agora, exclusão, do ICMS da base do cálculo do PIS/COFINS Importação é exemplar sobre o desserviço público prestado pela Receita Federal. Um caso onde o fisco erra, o STF corrige, mas obriga o contribuinte a continuar pagando a conta. O contexto da história está relacionado ao fato da Receita Federal ser órgão com a responsabilidade de ordenar a coleta de recursos que deveriam voltar à sociedade na forma de benefícios, mas que apenas coleciona histórias como essa, que revela seu verdadeiro espírito. O de servir como aparelho de arrecadação para a máquina pública.

A história começa com o pretexto de uma reforma fiscal e ampliar a carga tributária nacional. A base da manobra estava na Emenda Constitucional nº 42, tendo entre outros pontos, outorgado à União, autorização constitucional para a criação de contribuições sociais sobre a importação de bens e serviços, as quais foram instituídas por meio da Lei de nº 10.865/04, fruto da conversão da Medida Provisória nº 164/04. A partir deste momento, ficou estabelecido que a base de cálculo teria como alíquota o valor aduaneiro ou a unidade de medida adotada, quando esta possuir alíquota especifica, assim como transferiu a competência para que o importador seja o sujeito passivo das contribuições sociais.

O impasse iniciou-se com a ampliação da definição “valor aduaneiro”, expressão utilizada pela Constituição Federal de 1988 para servir de base de cálculo para os tributos aduaneiros. Ocorre que essa expressão é definida pela norma dada pelo artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT, que no Brasil, passou a ter vigência com o Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, regulamentado pelo Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), dispondo sobre o chamado “valor aduaneiro” em seu artigo 77 que define sendo ao valor da mercadoria importada acrescido dos custos de manuseio, transporte e seguro.

Situações como essa são o preâmbulo  de uma armadilha para o contribuinte. Prestem atenção ao que foi feito pelo fisco federal: utilizando-se do poder de tributar, incluiu na base de cálculo das novas contribuições – PIS/COFINS –Importação o montante devido a título de Imposto de Importação e de ICMS, inclusive do valor das próprias contribuições, feito em flagrante desrespeito ao artigo 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.

A ânsia arrecadatória resultou na instituição de exações com vício na estruturação da base de cálculo, fato que resultou no aumento da carga tributária na importação de bens estrangeiros.

Doze longos anos depois , em recente julgado, o STF (RE 559.937/SC) solucionou constitucionalmente a controvérsia e determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS – importação e COFINS – importação ao declarar a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04.

Dessa forma, a base de cálculo das contribuições se limitou ao valor aduaneiro, conforme sua definição prevista no artigo VII do GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio). O mérito do acordão veio com o objetivo primordial de impedir a criação de valores aduaneiros fictícios ou arbitrários, assegurando a previsibilidade, estabilidade e segurança aos agentes econômicos. Com isso, teve o objetivo de promover a redução dos embaraços criados nas relações comerciais entre países. Portanto verifica-se que com a transparência do acordo existente, outro entendimento não haveria de existir pelo Supremo Tribunal

Federal no sentido da inconstitucionalidade da base de cálculo outorgadas às contribuições PIS/COFINS-Importação sobre a importação de produtos, tendo em vista que esta deve abranger apenas o valor aduaneiro conforme previsto no GATT.

Mas a correção imposta pela corte suprema trouxe um inconveniente legal aos contribuintes: a necessidade de repetição de indébito contra a União Federal, que deverá ser pedido na esfera administrativa ou judicial. Felizmente, todos os valores indevidamente apropriados pelo fisco federal deverão ser restituídos devidamente atualizados pela Selic.

Rodrigo Barbosa de Melo  /  SLM Advogados

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