O artigo busca em um primeiro momento, explanar o assunto que é de grande interesse e pouco explorado: responsabilidade civil por perda de uma chance. A seguir, será demonstrado o entendimento sobre tema, que vem se formando na doutrina e nos julgados dos Tribunais Brasileiros.

A Constituição Brasileira de 1988, trouxe uma nova dimensão à responsabilidade civil, sob a influência do desenvolvimento industrial e tecnológico, e do progresso científico. A vítima passou a ter uma posição de relevo frente ao elemento culpa, fundado no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, estampado no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal.

No Direito Brasileiro, a evolução da responsabilidade civil tornou possível o surgimento de novas situações de indenização. Começou, então, ainda que timidamente, a se adotar a Teoria da Perda de uma chance nos julgados brasileiros.

Nos dias de hoje, existem várias situações em que o indivíduo perde a possibilidade de obter o resultado esperado, diante de condutas ilícitas praticadas por terceiros. A chance perdida não se confunde com a perda do resultado almejado, mas nem por isso deixa de figurar como uma das hipóteses de indenização. Do contrário, traria sérios riscos à pacificação social, tendo em vista o número de situações, nas quais a perda da chance é evidenciada.

Como exemplos, podemos citar: um indivíduo prestes a fazer prova oral final para ingresso na magistratura foi atropelado, com isso se viu impedido de realizar a prova, perdendo a oportunidade de ser aprovado; um paciente que viu a perda da cura de uma doença grave que lhe acomete, ou até mesmo uma sobrevida maior em face de tratamento inadequado. 

O dever de indenizar a chance perdida surge da conduta ilícita stricto sensu, da existência do dano e do nexo causal. O dano deve ser real, atual e certo, pois não se indeniza o dano hipotético ou incerto.

Mas a questão que se coloca agora incide em que posição situar a perda de uma chance, à vista das modalidades de dano emergente, lucro cessante e dano moral, a fim de permitir uma correta aplicação da Teoria por Perda de uma Chance, com reflexos importantes na liquidação do dano.

                   O artigo 402 do Código Civil de 2002 estabelece que “as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

Perdas e danos na verdade significam o dano emergente, ou seja, aquilo que a vítima efetivamente perdeu. O lucro cessante, não abrangido pela terminologia “perdas e danos”, representa o que a vítima razoavelmente deixou de ganhar.

O dano moral deve ser visto como uma agressão à dignidade da pessoa humana, tendo como paradigma o cidadão, o qual não se coloca distante demais das situações da vida e nem com extremada sensibilidade. Ressalta-se que o julgador ao configurar o dano moral precisa trilhar a lógica do razoável.

Doutrinadores divergem na classificação do dano por perda da chance. Sílvio de Salvo Venosa vê a chance perdida como uma modalidade a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante.  

Sérgio Savi considera o dano por perda de uma chance como uma subespécie de dano emergente. Sérgio Cavalieri Filho insere a perda da chance no conceito de lucro cessante.

Em alguns julgados, por sua vez, a perda de chance é considerada uma modalidade de dano moral. Em outras situações, inserida no lucro cessante ou no dano emergente.

A princípio então surgem as perguntas: Como identificar a perda da chance? Como separá-la do lucro cessante, que representa o que a vítima deixou de lucrar?

Em sede de reparação da chance perdida, temos a perda da possibilidade real e séria de obtenção de um resultado esperado. O dano corresponde à perda da probabilidade, e não da vantagem almejada.

Vejamos. A frustração da chance ocorre quando o processo que estava em curso foi interrompido pela conduta ilícita do agente, sendo impossível afirmar que, sem a interrupção, o resultado em expectativa aconteceria necessariamente. Ou seja, na chance perdida, existe a frustração de uma provável vantagem futura ou de evitar o provável prejuízo.

Lado outro, quando se afirma que resultado futuro ocorreria, se não tivesse havido a interrupção do curso causal, ou de que o prejuízo seria necessariamente evitado, se o curso causal tivesse sido interrompido, estamos diante de hipóteses de lucro cessante e dano emergente, sem afastar a possibilidade de dano moral.

Nota-se, é bem verdade, que não existe a certeza absoluta, até porque as coisas são mutáveis. Mas, como leciona Carlos Roberto Gonçalves, o elemento certeza no lucro cessante reside numa probabilidade objetiva, que resulta do curso normal das coisas. E o doutrinador fundamenta sua posição, acrescentando ainda o advérbio “razoavelmente”, colocado no art. 402 do Código Civil, in verbis: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar”.

                     Ao nosso sentir, a perda da chance possui nuances de dano moral e dano emergente. Atinge a esfera extrapatrimonial ou patrimonial da vítima, de tal modo que nenhuma das espécies de dano identifica a chance perdida por completo.

Cogitamos que a melhor solução seja admitir a perda da chance como uma nova espécie de dano, na qual se empregam elementos das espécies de dano material emergente e de dano moral, dependendo do caso concreto. Cumpre aqui deixar bem claro que tais elementos se dirigem à frustração da possibilidade, da probabilidade, de obter o resultado desejado ou impedir o prejuízo verificado.

Nessa perspectiva, quando o dano da chance perdida produzir efeitos patrimoniais e morais, não se poderá negar a possibilidade de cumulação dos efeitos a título de indenização, a teor do disposto no texto constitucional, art. 5º, inciso V, que assegura o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem.

Em linhas acima, chegamos à conclusão de a chance perdida consistir numa nova espécie de dano, que pode representar prejuízo material, bem como imaterial, este representado pela ofensa à dignidade da pessoa humana.

O dano por se basear na perda da própria chance, e não no benefício que era esperado, é de difícil prova.

Para se alcançar o valor da chance, cuja perda resultou em prejuízo material, é preciso apurar o valor do resultado que estava em expectativa e depois fazer um cálculo de probabilidade, de percentagem sobre o valor do dano total que a vítima teria, se a vantagem desejada se concretizasse.

O cálculo da chance perdida utiliza como parâmetro o valor do resultado final, dividido entre as oportunidades de chance de a vítima alcançá-lo, antes do evento que resultou no prejuízo material.

Como na perda de uma chance a vítima ficou privada de obter o resultado esperado, justamente por haver uma privação da oportunidade de ver este resultado alcançado, fica evidente que jamais será possível afirmar se o mesmo obteria o resultado útil caso não tivesse ocorrido o ato do ofensor.

Na realidade, o juiz terá que levar em conta todo o contexto fático, além de ter de mensurar o binômio necessidade-possibilidade da vítima e do ofensor para fins de indenização.

Em suma, na estipulação do quantum, sempre deve ser considerado a probabilidade da ocorrência da possibilidade, devendo a vítima ser indenizada no percentual que esta foi privada, ou seja, o juiz apreciará todo o caso, toda possibilidade de ganho ou perda, mas a proporção indenizável será o valor da frustração da chance.

Em conclusão, cremos que, ao reparar o prejuízo moral, deva-se levar uma carga de compensação e de pena privada, da qual os julgadores não podem se afastar. Sabemos que não é fácil, pois se, por um lado, busca-se a indenização mais completa possível; por outro, não pode tornar-se fonte de lucro indevido. Nessa linha, é preciso julgar a equidade do caso concreto. 

Em termos legais, parece aceitável a possibilidade de indenização pela perda de uma chance no direito brasileiro. É que a Constituição Federal no inciso V do Art. 5º, cláusula geral de responsabilidade, dizendo que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Desse mandamento decorre que quem causar dano a outrem é obrigado a repará-lo proporcionalmente ao agravo.

Essa clausula, de forma semelhante, consta no art. 186 do C.C,que estabelece “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” e do art. 927 C.C, que diz “Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.  

O Art. 402 conclui o raciocínio legal, quando preceitua que: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além de que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. É nesta parte final, como terceira espécie de dano, que se enquadra a indenização pela perda de uma chance.

As chances perdidas – desde que reais e sérias – deverão ser indenizadas quando restar provado o nexo causal entre o ato do ofensor e a perda da chance, uma vez que o novo Código Civil brasileiro, ao prever clausula geral de responsabilidade pela indenização de qualquer espécie de danos, inclui aquela decorrente da perda de uma oportunidade.

Este princípio tem por fundamento não a repressão ao ato ilícito, em si, mas, a proteção da vítima. Não é fácil estabelecer até onde o fato danoso projeta sua repercussão negativa no patrimônio da vítima.

Assim, deve o Juiz, na apreciação do caso real, valer-se de um juízo de razoabilidade, causal e hipotético, levando em conta o desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso não tivesse ocorrido o fato ilícito que interrompeu aquela chance de obtenção do resultado esperado.

Um dos pontos que o estabelecimento da indenização deve levar em conta, e que não está expressa na lei, é sem dúvida a condição econômica das partes envolvidas. Não é porque o ofensor é empresa economicamente forte que a indenização deverá ser sistematicamente vultosa em favor de quem, por exemplo, sempre sobreviveu com salário mínimo. O bom senso deve reger as decisões sob pena de gerar enriquecimento ilícito, o que vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

– Considerações finais

Na teoria da perda de uma chance, o que se pretende não é a vantagem não obtida, mas, conforme o demonstrado ao longo do artigo, a demonstração da perda da oportunidade de obter um benefício, ou de evitar um prejuízo. Logo, a chance perdida deverá ser sempre séria e real.

Outro ponto a ser destacado, é quanto ao valor da indenização, pois, não havendo dispositivos legais acerca da matéria, deverá o juiz sentenciante pautar-se nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade para a aferição do montante indenizatório.

Conforme esclarecido, anteriormente, a perda da chance não significa lucro cessante, tampouco, dano emergente. A perda de uma chance é uma modalidade de dano material que também deverá ser provada, todavia, trata-se da demonstração da perda da oportunidade de se obter de uma vantagem ou de se evitar um prejuízo. Logo, também, é cabível a indenização pela perda de uma chance combinada com a indenização pelo dano moral causado.

 Fonte: Fulvia Regina Sarro Pizone, bacharel em Direito pela Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU. Advogada da área cível bancária estratégica e sócia do Vigna Advogados Associados.

 

Compartilhar