Leonardo Guimarães O surgimento do Procedimento Arbitral - em substituição ao moroso Processo Judicial com curso perante o Poder Judiciário - para a solução de controvérsias que envolvem valores vultosos e questões complexas entre sócios de companhias foi motivo de grande festa para a sociedade como um todo, máxime para os operadores do Direito e o Mercado de Capitais, bem como seus sujeitos passivos: os Empresários. Com a transposição e consolidação, no Brasil, de um modelo que encontrou grande sucesso principalmente nos Estados Unidos e Europa, o mercado mostrou-se bastante animado com (i) a rapidez da Arbitragem como solução para os longos processos judiciais entre sócios de Empresas, em simultâneo, em que (ii) colocar-se-iam controvérsias de enorme complexidade nas mãos preparadas de árbitros profissionais, que seriam profundos conhecedores das matérias ali discutidas, garantindo o tecnicismo necessário na sua solução. Porém, dois fatores principais tem contribuído, decisivamente, para o descrédito do Instituto da Arbitragem como solução definitiva destes chamados conflitos societários: (1) a generalização da contestação da sentença arbitral, após sua prolação; e (2) a escolha equivocada de Árbitros que, ou entendem apenas da matéria de fundo a ser discutida (o chamado "Direito Societário"), desconhecendo os meandres dos procedimentos arbitrais que levarão à satisfação dos direitos das partes ou, ao contrário, entendem tão-somente do procedimento arbitral (e, portanto, do sistema procedimental da arbitragem), em detrimento da matéria fática cuja controvérsia merece guarida.
Desde 2001, com a inclusão do parágrafo 3º. no artigo 109 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), as regras societárias pátrias admitem a sujeição à arbitragem de litígios entre os acionistas e a Companhia, ou entre os próprios acionistas, confirmando a regra geral de que "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Confirmando tal orientação, a própria Bovespa passou a exigir a inclusão da Cláusula Compromissória estatutária em seus segmentos de listagem, tornando obrigatório aos seus acionistas e até a membros dos órgãos de administração que solucionem seus conflitos através de procedimento arbitral. Consoante ocorre em outros Países, também no Brasil a sentença arbitral não permite recurso natural a uma segunda instância, como ocorre no Poder Judiciário.
Assim, a sentença prolatada pelo Tribunal Arbitral - ao contrário do que ocorre com uma sentença prolatada por um Juiz de Direito - é irrecorrível, cabendo, tão-somente, pedidos de esclarecimentos. Tal construção legal permite que o detentor do direito adquirido através daquela sentença possa, rapidamente, exigir seu cumprimento. Esta é, sem dúvida, uma das principais vantagens que fez com que este Instituto se desenvolvesse em tantos Países.
Contudo, tanto a Lei original que inseriu a Arbitragem no País (Lei n. 9.307, de 23.09.96), quanto a Lei que aditivou aquele Texto Legal (Lei n. 13.129, de 26.05.15), preocuparam-se em destacar, para a legitimidade do Instituto, os meios através dos quais as partes na arbitragem poderiam se defender de possíveis nulidades que maculassem o específico procedimento no qual estivessem envolvidas. E, também de forma bastante inteligente, previu o Legislador um prazo exíguo - de apenas 90 (noventa) dias contados da prolação da sentença arbitral - para que a parte, prejudicada por um erro material, pudesse postular, então perante o Poder Judiciário, a nulidade daquela decisão. Todavia, na prática, o que deveria ser uma eventualidade tornou-se regra, pois, em um número bastante significativo das arbitragens, a sentença prolatada é objeto de questionamento judicial através de ação de nulidade sem que haja, efetivamente, tal mácula.
As partes, talvez em virtude do ressentimento quanto à impossibilidade de recorrer de uma decisão desfavorável, talvez porque estimulados pela cultura contenciosa pátria, talvez até mesmo por exigência dos Outorgantes das procurações ad judicia, mesmo sem vislumbrar uma flagrante nulidade - dentre aquelas hipóteses previstas na Lei -, insurge-se contra a sentença através do ajuizamento da ação anulatória, ainda que, na realidade, busca-se, tão-somente, a reanálise, agora pelo Poder Judiciário, do mérito cuja prestação jurisdicional já foi conferida pelo Tribunal Arbitral. E a busca em larga escala da anulação da sentença nestes termos têm retirado da arbitragem justamente aquela maior qualidade de celeridade, sujeitando o titular do direito que emerge da sentença à demora do Pode Judiciário face às mazelas que são tão conhecidas. Nas arbitragens societárias, então, tal demora pode custar, ainda, a "vida" da própria Sociedade tutelada.
Uma discussão entre Acionistas acerca da um projeto de M&A mal sucedido - caso a sentença arbitral não gere seus efeitos de imediato - pode significar não a satisfação do direito da parte vencedora, mas sim a inviabilidade da continuidade das atividades da Sociedade em questão. Desta forma, cabe ao Poder Judiciário, do ponto de vista bastante pragmático, inviabilizar que o "derrotado" na Arbitragem possa, injustificadamente, retardar a satisfação do direito do vencedor. Como?
Simples. Através, por exemplo, do indeferimento da petição inicial. Ou através da autorização para que, no caso de execução da sentença arbitral, o Juiz de Direito conceda caráter definitivo (nos termos da legislação processual civil adequada) às ordens ali contidas.
Desta forma, a Arbitragem Societária encontrará, sim, resposta rápida e eficaz aos anseios das Companhias, abertas ou fechadas, bem como aos seus Acionistas, gerando o que todos querem ao investir: segurança jurídica. E, para que uma Sentença Arbitral não apenas atenda os anseios das partes no tocante ao seu mérito, mas, também, não seja passível de questionamentos, e até anulação, é fundamental que os árbitros escolhidos para aquele Procedimento (i) tenham conhecimento da matéria que é objeto da Arbitragem e (ii) de como funciona uma arbitragem em si. A qualidade da sentença está associada, diretamente, à qualidade dos árbitros.
Porém, conquanto a qualidade técnica seja item indispensável (e até mesmo óbvio), o que deve-se buscar em uma Arbitragem de cunho Societário: um árbitro que entenda do procedimento arbitral, ou seja, que saiba como se dão todos os atos deste específico procedimento, prazos e meandres da arbitragem; ou, lado outro, um árbitro que entenda da matéria de fundo, neste caso, de Direito Societário? A experiência prática tem mostrado, com frequência, que, aquele profissional que entende, genericamente, digamos, de como funciona um Procedimento Arbitral (ainda que domine profundamente o procedimento), não é, necessariamente, o mais adequado a atuar em uma Arbitragem Societária, pois, apesar de conhecer como o "processo arbitral" se opera, sua análise do mérito da questão, muitas vezes, pode não ser, tecnicamente, a melhor para as Partes. Operações de M&A, Ofertas Públicas Iniciais - IPOs, lançamento de Debêntures, dentre outras Operações Societárias que podem desaguar em arbitragens são muito específicas e exigem conhecimento igualmente específico.
Assim, em caso de questionamento de parte, ou de toda uma Operação desta natureza, nada mais recomendável que um Advogado da própria Área venha a ser convocado para dar seu entendimento, como Árbitro, no caso de Cláusula Compromissória, em Procedimento Arbitral instaurado com tal finalidade. Obviamente, deve este Profissional conhecer as regras inerentes à Arbitragem, bem como da Câmara Arbitral previamente eleita para a solução de tal controvérsia. Em síntese, a escolha de Advogados Societários como Árbitros em conflito envolvendo matéria inerente ao Direito Societário (desde que este entenda das normas inerentes à Arbitragem, reitere-se) afigura-se não apenas recomendável, mas até mesmo óbvia, garantindo às Partes que seu conflito será dirimido com a qualidade adequada e afastando a possibilidade de questionamento da Sentença que pacificará a controvérsia. -- Leonardo Guimarães é Sócio Fundador do Escritório GVM | Guimarães & Vieira de Mello Advogados, Head das áreas de Direito Societário, M&A (Mergers & Acquisitions), Mercado de Capitais, além de Direito Empresarial.