Por Jaques Bushatsky "Liberdade, Liberdade! Abre As Asas Sobre Nós" é um samba enredo imortalizado pela Imperatriz Leopoldiense no Carnaval de 1.989. O refrão encantou encantou sambistas, artistas e encanta a todos nós, sempre.
E é ouvido com maior retumbância em cada oportunidade que se procure cingir direitos, cercear liberdades, fazer com que o Poder atuante se imiscua nos afazeres de cada um de nós, situação que lamentavelmente tem se tentado atualmente através de estarrecedora quantidade de Projetos de Lei. Dessa intromissão se afastou a Lei das Locações em 1.991 ao prever a ampla liberdade dos contratantes (deles, os protagonistas da relação, únicos diretamente interessados no assunto que negociam) quanto ao contrato e, em especial, quanto ao ajuste do aluguel. 1.
É livre. É sempre instigante dispositivo legal iniciado com a declaração de que algo seja livre, admitido, até porque clara a liberdade na Constituição Federal, três anos anterior à lei de 1.991. Mas é explicável a preocupação com a liberdade.
Governos brasileiros que - ainda bem - ficaram no passado, tentaram sobrepor-se à essencial necessidade de liberdade, inerente a pessoas e povos, materializada no livre viver, pensar, trabalhar, crer, se expressar, contratar, agir, optar politicamente. A segunda camada proclama a supremacia dos "objetivos da presente lei". Logo, da razão de ser da lei há de resultar a sua perfeita aplicação e de alcançar-se a sua efetiva meta.
Será aplicada também a Lei nº 13.874/2.019, que preconizou a "Declaração de Direitos de Liberdade Econômica" e proclamou "a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas" (art. 2º - III); previu que as "dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição em contrário" (art.3º - V), garantiu que "os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes" (art. 3º - VIII). Essa lei realçou "a intervenção mínima" e (tema que merecerá muitos estudos) até a "excepcionalidade da revisão contratual", conforme o novo parágrafo único do art. 421, do Código Civil; cujo novo art. 421 - A, faz presumir "paritários e simétricos" os "contratos civis e empresariais", tudo a enaltecer a quase absoluta liberdade de contratar. Esta é, atualmente, a lei.
Essas lembranças são relevantes ao se apreciar o tema da estipulação do aluguel: desde que o contrato não afronte de algum modo a estrutura e os objetivos legais, impedimento algum existirá. Mais: a convenção há de ter expressado exatamente o que os interessados desejaram, usando sua liberdade. 3.
Do aluguel, vedada a sua estipulação em moeda estrangeira. Pois bem. Livre a convenção, que se cuide do valor do aluguel e se relembre que o seu pagamento é realizado em dinheiro, em reais, portanto, desde que proibida a estipulação em moeda estrangeira.
Se deve ser contratado e pago em moeda nacional, isso não significa que ocorra vedação à forma de apuração do aluguel (sempre mantidas em vista as limitações legais).Logo, nada impedirá a contratação de aluguel considerando determinado importe mínimo (nada proíbe, a rigor, uma fixação máxima) e um percentual sobre o faturamento do locatário, costumeira a contratação nesses moldes em shopping centers (mercê também da abertura dada pela Lei), mas também praticada em outros negócios: não existe na lei óbice algum (que não os pontuais já indicados) a variadas formas de apuração e, os usos empresariais aplicam, à toda, a liberdade de empreender, consubstanciada nesse instrumento clássico viabilizador da circulação de riquezas que é o contrato. 1. Vedada a sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo.
Anualmente é admitido o reajuste do valor do aluguel, resgatada a proibição da "sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo". E, não é admitido, em decorrência da legislação que disciplinou a reorganização econômica nacional, prever periodicidade de reajuste inferior a um ano, ao menos por enquanto. São os limitadores.
A vedação da vinculação a moeda estrangeira diz com toda a organização econômica nacional, não é novidade; o distanciamento do salário mínimo se deve ao objetivo institucional de ajusta-lo concretizando meta constitucional, sem com isso afetar diretamente outros preços, tais como os alugueis. O reajuste se calcula através da aplicação do índice de atualização monetária livremente eleito no contrato e vale perguntar, nestes dias em que alguns querem cortar as suas asas, por que liberdade tão larga foi dada pela lei para a escolha do índice de reajuste? A resposta -imediata e efetiva - é do Desembargador Luis Camargo Pinto de Carvalho: "Considerando, entretanto, a inconfiabilidade e a própria desmoralização dos chamados "índices oficiais", tais como as OTN, ORTN, BTN, BTNF, TR, TRD e outros da mesma natureza, manipulados pelo Poder Público, sabiamente a Lei nº 8.245/91 deixou à livre escolha dos contraentes elegerem aquele que se prestará a reajustar o aluguel, de modo que o seu valor não seja corroído pela inflação".
Cabe aos contratantes, então, a escolha. Nesse estágio, é recomendável observar que cada índice se distingue dos demais, basicamente, pela metodologia do seu cálculo, pelo organismo que o gera, pelo período que abrange, pelo setor que foca. Nenhum está errado, mas cada um se destina a um objeto específico, daí as variações dos seus resultados.
Qual o mais adequado em determinada situação? Têm respondido livremente e com eficácia os contratantes, caso a caso. E, passados tantos anos, interessa testar, saber se os fatos confirmaram a hipótese.
Para isso, comparem-se os valores do salário mínimo em maio de 1.991 (antes da promulgação da Lei das Locações), de maio de 1.995 (após o Plano Real) e de maio de 2.020 (início da Peste). Testem-se, igualmente, os resultados corrigidos pelo IGPM/FGV e segundo a Tabela Pratica do TJSP, sempre tomado como "valor presente", o de maio de 2.020. 2.
Inserir ou modificar cláusula. A lei dispôs que sim, os contratantes podem, sempre, renegociar. Há liberdade e o pressuposto essencial é óbvio: os contratantes precisarão desejar a inovação.
Em não sendo ilícito, sendo capazes os contratantes, em respeitada a forma legal, em não abalroados os parâmetros estipulados na própria Lei das Locações, ou os limites da função social do contrato, sempre se poderá contratar, em matéria de locação. A liberdade de contratar existe, concretiza os princípios da autonomia da vontade e da livre iniciativa e, quanto às locações não residenciais mostrou Fabio Ulhôa Coelho que "a liberdade de contratar dos empresários não pode ser restringida, para que, assim, a competição empresarial possa gerar, à coletividade, os benefícios esperados de redução dos preços e aumento da qualidade de produtos". Interessaria em acréscimo, lembrar das modificações não formalizadas, porém operadas.
Não é somente através de novos pactos escritos que os interessados se acertam, valendo-se por vezes, de paulatinas mutações no exercício do contrato, mutações consensuais e que expressam além da liberdade de contratar o que lhes convier, a liberdade de contratar da maneira que lhes for conveniente, no caso, sem escrever, omissão que poderá exigir trabalhosa prova, mas valerá. 6. Tudo exercendo com boa fé e probidade.
E, se houver falha no exercício de toda essa liberdade, bastará recordar que existem normas francamente adotadas pelo Código Civil, realçando a preservação da boa-fé objetiva e da probidade, do comportamento leal, mantendo a base de cada avença e o equilíbrio das posições dos contratantes no negócio. Em outras palavras: se a situação se tornar imprópria, qualquer dos contratantes terá à sua disposição boa sustentação legal para corrigir o que for preciso. Cantamos, então, a Liberdade, desde a Proclamação da República em 1.889; sabemos desde 1.991 pactuar e alterar o contrato de locação por consenso, absolutamente livres; os resultados benéficos se espraiaram, exatamente porque positivos, para um sem número de diplomas legais.
A experiência foi de todos nós: aprendemos nesses trinta anos de vigência da Lei das Locações, que a liberdade concreta trouxe serenidade ao setor dos aluguéis, a ponto de terem sido desnecessárias mudanças das regras que temos desde 1.991, não sendo reclamada alteração pela Sociedade (destinatária e legitimada para postular leis); mostrando-se útil ao desenvolvimento do setor, ao crescimento da quantidade de imóveis para locação. Certamente é solução a ser mantida nas locações e aproveitada em outros setores econômicos: as asas da liberdade nos protegeram e protegem, muito bem. Jaques Bushatsky é advogado, Coordenador da Comissão de locação, shopping centers e compartilhamento de espaços da OAB/SP, Coordenador da Comissão de Locação e Compartilhamento de Espaços do IBRADIM, pro-reitor da Universidade Secovi.