O ano era 1998. Em julgamento do Recurso Extraordinário nº 176.626 (RE 176.626), o STF estabeleceu a famosa distinção, que hoje soa um tanto datada, do “software de prateleira” e do “software customizado”, determinando que para o primeiro se deveria incidir o ICMS, enquanto para o segundo, o ISS. A contenda estava aberta.
De lá para cá já se vão quase 25 anos e um sem-número de ações, julgamentos, recursos e debates entre especialistas do meio tributário em torno de uma questão que parecia não se esgotar. Pois que, no dia 18 de fevereiro deste ano, tivemos, enfim, um desfecho para a problemática da incidência tributária sobre os softwares. Por um placar apertado de 6 x 5, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram, em acordo com voto condutor do ministro Dias Toffoli – relator de um dos processos que julgam o tema – pela incidência única do ISS na tributação de ambas as modalidades de software (tanto o customizado, quanto o de prateleira).
A decisão vai de encontro aos apelos das empresas de tecnologia – uma vez que, na maioria dos casos, a alíquota do ISS é bem menos onerosa do que a do ICMS – e passou a valer a partir do dia 03/03/2021 data da publicação da ata do julgamento, conforme definição dos ministros. A modulação dos efeitos Em uma segunda sessão, no dia 24 de fevereiro, o STF, por sua vez, modulou os efeitos da decisão sobre a incidência do ICMS, seguindo também a proposta de modulação do ministro Dias Toffoli, que prevê oito cenários: 1. Para os contribuintes que recolheram somente o ICMS, não haverá restituição do tributo (e nem cobrança do ISS pelo respectivo estado, o que caracterizaria bitributação); 2.
Para os contribuintes que recolheram somente o ISS, o tributo será validado e os estados deverão seguir a presente decisão do STF de não cobrar ICMS; 3. Se o contribuinte não recolheu nenhum dos tributos, deverá ser cobrado somente o ISS, desde que respeitado o período de prescrição; 4. Para os contribuintes que recolheram ambos os tributos, haverá possibilidade de restituição do ICMS, mesmo nos casos em que não foi movida ação; 5.
Para ações de contribuintes pendentes de julgamento em que se questiona a cobrança do ICMS, os tribunais deverão seguir o novo entendimento do STF (cobrança somente do ISS), abrindo-se a possibilidade de restituição de valores referentes a cobrança do ICMS; 6. Para ações de estados pendentes de julgamento em que se visa a cobrança do ICMS, os tribunais deverão seguir o novo entendimento do STF (cobrança somente do ISS); 7. Para ações de municípios pendentes de julgamento em que se visa a cobrança do ISS, os tribunais deverão seguir o novo entendimento do STF (cobrança do ISS – exceto para os casos em que o contribuinte já tiver recolhido o ICMS); e 8.
Para ações de contribuintes que questionam a cobrança do ISS, o ganho de causa é do município, com base no novo entendimento do STF. Ao encerrar um debate de mais de duas décadas, o STF contribui para a melhoria do ambiente de negócios de tecnologia e, inclusive, favorece os movimentos de inovação, uma vez que, como vimos, a decisão é favorável para as empresas. E, salvaguardada a singular capacidade do país em criar novos imbróglios fiscais, podemos comemorar o presente avanço. *José Almir Sousa é Gerente de Tributos Indiretos na Grounds.
Sobre a Grounds A Grounds é uma empresa de consultoria inteligente especializada em transações societárias. Oferecendo consultoria específica nas áreas contábil, tributária, trabalhista, previdenciária e financeira, o core business da companhia abrange todas as áreas da empresa, se diferenciando assim dos serviços de advogados, por exemplo. A empresa traz ao mercado um novo olhar estratégico sobre o processo de análise fiscal financeira e contábil, e oferece uma visão analítica e integrada com total eficiência.
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